特許法２９条～３６条の２

特許法２９条

• 「頒布」とは、刊行物が不特定多数の者が見得る状態におかれることをいう。
• 「刊行物」とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文章、図面その他これに類する情報伝達媒体をいう。
• 「電気通信回線」とは、有線又は無線により双方向に通信可能な電気通信手段を意味する。
• ⇒一方向からしか情報を通信できないものは除かれる。（例えば、放送）
• 「公衆に利用可能」とは、発明の開示された情報が公衆（不特定多数の者）にアクセス可能な状態におかれることをいう。
• ⇒現実に誰かがその情報を見たという事実を必要としない。
• 個人間の私信メール、特定の者（守秘義務を持った者、特定の会社の従業員等）のみがアクセス可能な情報は、公衆に利用可能となったものではない。

特許法２９条２項　進歩性の趣旨

• 通常の人が容易に思いつくような発明に対して排他的権利（特許権）を与えることは、
• ①社会の技術進歩に役立たないばかりでなく、
• ②却ってさまたげとなるので、
• そのような発明を特許付与の対象から排除しようとするものである。

特許法２９条の２

特許法２９条の２の趣旨

• （１）先願の明細書等に記載されている発明は、特許請求の範囲以外の記載であっても、出願公開等により一般にその内容は公表される。
• したがって、たとえ先願が出願公開等をされる前に出願された後願であってもその内容が先願と同一内容の発明である以上さらに出願公開等をしても、新しい技術をなんら公開するものではない。
• このような発明に特許権を与えることは、新しい発明の公表の代償として発明を保護しようとする特許制度の趣旨からみて妥当でない。
• （２）
• ①審査請求制度を採用したことに伴うものである。
• すなわち、審査は出願審査請求順に行われることになる。
• そのため、ある出願を審査する段階において先願が出願審査請求されていなければその先願の請求の範囲は確定しない。というのは審査の処理が終了するまで請求の範囲は補正により変動するからである。
• したがって、先願の範囲を請求の範囲に限定しておくと先願の審査処理が確定するまで後願の審査ができないこととなる。
• そこで、補正により請求の範囲を増減変更することができる範囲の最大限である出願当初明細書等に記載された範囲全部に先願の地位を認めておけば先願の処理を待つことなく後願を処理できる。
• ②現行制度では、出願人として主たる技術について権利を取得すれば十分であると考えている場合にも、その出願に係る発明の周辺の関連技術（主として明細書の詳細な説明又は図面に記載される）を他人にとられないようにしておかないと主たる技術の実施さえも妨げられることになるが、このような規定にしておけば、主たる技術（請求範囲に記載された発明）の説明として明細書の詳細な説明等に記載された関連技術については、出願人として権利を取得する必要がないと思えば別個に出願しなくてもそれと同一の発明についてされた後願を拒絶できることとなる。
• また、仮に、周辺の関連技術について別個の出願をした場合においても、それが出願公開されれば、後願を拒絶するために出願審査の請求をする必要がないことになる。

特許法２９条の２の趣旨（ショートバージョン）

• ①先願の明細書等に記載されている発明は、新しい技術をなんら公開するものではないため、このような発明に特許権を与えることは、新しい発明の公開の代償として発明を保護しようとする特許制度の趣旨からみて妥当ではない。
• ②補正により特許請求の範囲を増減変更できる最大の範囲である出願当初の明細書等に記載された範囲全部に先願の地位を認めておけば、先願の処理を待つことなく後願を処理できる。
• ③本規定の採用により、関連技術について出願しなくとも、後願を拒絶でき、仮に出願をした場合でも、出願審査請求をする必要がなくなった。

３本文中のカッコ内及びただし書の趣旨

• 一般的には、明細書の詳細な説明の欄に記載し、請求の範囲には記載しなかったという発明については、出願人はその発明について特許を請求しない。
• いいかえれば公衆に開放するという意思であるとみられるが、中には必ずしもそういう場合だけでなく、その出願の請求の範囲に記載された発明の説明にどうしても必要なために詳細な説明の欄で特定の技術を記載し、その特定の技術については後日別に出願して特許権を得たいというものがある。
• こういう場合には、後に本人が出願すれば特許が受けられるようにしないと困るのでその旨を規定した。
• また、他人が発明したものを見てそれと関連のある技術を開発し、それを請求の範囲として出願し、他人の発明を自分の発明の説明のために明細書に記載している場合にも、その他人が後に出願した場合は拒絶しないこととした。

特許法２９条の２と特許法３９条との差異

• 第一に、は次のとおりである。
• ２９条の２ ３９条
• （１）規定の趣旨の面からの差異
• ２９条の２は出願としてすでに公開された発明についてさらに後願に特許を与えることは不合理であること及び審査請求制度の採用等による要請にもとづくものである。
• ３９条は３６条５項、３７条ないし７０条１項にしたがい、しかも後願の出願時点においては先願に開示されている発明は秘密状態にあったことを重視する観点から二重特許を排除するという要請にもとづいている。
• （２）後願を排除できる範囲はどこまでかという観点
• ①２９条の２は、「出願の日前」と規定してあり同日出願には適用がない。 ３９条は、同日出願についても適用され、
• ②２９条の２が適用になるのは、先願の出願の最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されている発明に対してである。 ３９条は、先願の特許請求の範囲に記載されている発明についてのみ適用がある。
• なお、３９条では二以上の同日出願について一つの出願についてのみ出願審査の請求がされ、他の出願については出願審査の請求がされていない場合の処理が問題となる。この場合の実務的処理方法としては、出願審査の請求があった出願についてのみ審査をし、他の出願人との協議命令を発し、協議が調わない場合等においては拒絶査定をすることが考えられる。
• （３）後願を排除できない場合は何かという観点からの差異
• ①２９条の２は、先願が特許掲載公報の発行も出願公開等もされていない場合については適用がない。 ３９条は、先願が出願公開等がされなくとも後願を排除できる。
• ②２９条の２は、先願が出願公開等がされている以上、その後に先願が放棄されたり取り下げられたり却下になっても後願を排除できる。 ３９条は、出願が取り下げられたり却下になったときは、後願を排除できないが、平成１０年の一部改正において、出願の取下げ却下に加えて、出願が放棄されたり、特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときも後願を排除できないこととなった。
• ③２９条の２は、後願の出願時点において後願と先願との出願人が同じ場合は適用がない。 ３９条は、先願と後願との出願人が同じでも適用がある。
• ④２９条の２は、先願と後願との発明者が同じ場合には適用がない。 ３９条は、先願の出願人が発明者でなくしかも特許を受ける権利を承継しないものである場合は、適用がない。したがって、先願は、先願の出願人が権利の正当な承継人でないときは、発明者が同一人であるかどうかにかかわらず、後願を排除できないが、権利の正当な承継人である場合には発明者が同一人であるかどうかにかかわらず後願を排除できることとなる（出願人が権利の正当な承継人であれば、その後に当該発明の発明者が出願した場合でも、その後願をも排除できるのである）。
• なお、本条と３９条とは、後願を排除するという機能について見れば、同一事件に重複して適用することができる場合がありうるが、いずれを用いて後願を拒絶するかは審査官の自由である。

特許法３０条

特許法３０条２項の趣旨

• 従来、本条の適用を受けることができるのは、意に反して新規性を喪失した場合のほかは、旧一項及び旧三項に列挙した事由、すなわち、試験の場合、刊行物に発表した場合、電気通信回線を通じて発表した場合、特許庁長官の指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもって発表した場合、又は特定の博覧会に出品した場合に限定されていた。
• しかし、限定列挙方式の下では、発明の公開態様の多様化に十分に対応できなくなっていたことや、インターネットを通じて動画配信された場合は対象とされるのに、テレビ放送された場合は対象とされないといった不均衡が顕在化していた。
• そこで、平成２３年の一部改正において、限定列挙方式に代えて、発明が特許を受ける権利を有する者の行為に起因して２９条１項各号のいずれかに該当することとなった場合を包括的に本条の対象とした。
• ただし、特許を受ける権利を有する者による内外国特許庁への出願行為に起因して特許公報等に掲載されたことにより新規性を喪失した場合については、①本条の趣旨に照らして対象とする必要がないと考えられること、及び②仮にこれを対象とすると制度の悪用を招くおそれがあることから、同改正において、本条の対象とならないことを明確化した。

特許法３０条参考〈行為に起因して第２９条第１項各号のいずれかに該当するに至つた発明〉

• 特許を受ける権利を有する者本人により公開された発明だけでなく、特許を受ける権利を有する者の行為に基づいて他者により公開された発明も含まれる。
• したがって、例えば、特許を受ける権利を有する者の発明を、当該特許を受ける権利を有する者から依頼を受けた者が学会で発表した場合も本条の対象となる。
• ただし、特許を受ける権利を有する者の発明に他者が改良等を加えて公開した場合、当該他者により改良等された発明は、「特許を受ける権利を有する者の行為に起因して特許法２９条第１項各号のいずれかに該当するに至つた発明」には該当せず、本条の適用を受けることができない。

特許法３０条３項　２項の場合についての手続を規定しなかった理由

• 意に反して新規性を喪失した場合、特許出願人はその特許出願の際自己の特許出願の内容である発明が意に反して新規性を喪失していることを知らないのが通例と考えたからである。

特許法３３条

特許法３３条３項の趣旨

• 特許権が共有に係る場合にその持分の譲渡について制限したことと同じである（７３条１項〔趣旨〕参照）。
• ①すなわち、有体物の場合にあっては同時に同一物を複数人が利用することは不可能であるか、又は相当の制約が伴うが、発明は数多くの人が同時に利用する場合でもなんら制約が伴わず、それぞれの者が完全に実施することができる。
• ②しかも、発明の実施はその実施に投下する資本と、関与する技術者如何によっては著しく違った結果を生み出すものであるので、特許を受ける権利の持分の移転を全く自由にするときは、持分の譲渡がされて共有者が変わることにより他の共有者の持分の価値も著しく違ってくる場合があるのである。このような結果の生じることを防ぐため、持分の譲渡には他の共有者の同意を要するものとしたのである。

特許法３３条「特許を受ける権利の性質」

• 特許を受ける権利は、国家に対して特許を請求する権利であるから、
• 公権であるとともに、請求権であり、かつ、財産権の一種である。

【改正本】特許法３４条の３　仮通常実施権の趣旨

• 特許を受ける権利の財産権としての価値は認められており、出願段階においてもライセンス許諾が行われているという事情があります。
• しかし、従来法では、ライセンシーは、特許権の設定登録前に特許受ける権利が第三者に移転したときには、転得者に対抗することができず、特許受ける権利を有する者が破産したときには、破産管財人によるライセンス契約の解除を妨げられないという問題がありました。
• 一方、出願である中小・ベンチャー企業の倒産等のリスクをライセンシーとなるべき者が回避したいと考える場合、中小・ベンチャー企業は特許を受ける権利自体を譲渡せざるを得ないという実態もありました。
• そこで、ライセンス活動の活発化及びライセンシーの保護を目的として、仮通常実施権の制度が設けられました。

特許法３４条の５

特許法９９条と異なり、「許諾後」に仮通常実施権に係る特許を取得した者に対しても効力を有するとしている理由

• 仮通常実施権は、通常実施権と異なり、法律の規定により発生するものは存在せず、
• 特許を受ける権利を有する者の許諾のみによって生じるためである。

特許法３５条

特許法３５条１項　職務発明について従業者等が特許を受けたときは、使用者等がその特許権について通常実施権を有するとした理由

• 両者の間の衡平のためである。
• すなわち、職務発明がされるまでには、使用者等も直接間接にその完成に貢献していることを参酌したものである。

特許法３５条２項　予約承継を禁じた理由

• 発明前における契約はとかく従業者等の不利なものになりがちであるので、
• 従業者等を保護し、ひいては発明意欲を増進せしめるためにほかならない。

特許法３５条４項　職務発明に係る権利等の承継等の対価について、完全に私的自治に委ねることが適切ではない理由

• 使用者等と従業者等とは立場の相違があり、一般的・類型的に、使用者等の側に情報が偏在し、従業者等において自由な意思決定に基づく意思を表明することが容易ではないという事情が存在するからである。

特許法３５条４項の趣旨

• ①手続面を重視して、不合理と認められるものであるか否かにつき、全過程を総合的に判断することにより、実体面を重視して不合理性を判断することの現実的な困難を回避し、私的自治に対する過剰な介入が防止される。
• ②また、使用者等と従業者等が対価の額を決定し支払うまでの過程において、適正な手続が行われることが期待される。

特許法３６条

特許法３６条４項の趣旨

• 一条の説明において述べたように、特許制度は発明を公開した者にその代償として一定期間一定の条件で独占権を付与するものであるが、発明の詳細な説明の記載が明確になされていないときは、発明の公開の意義も失われ、ひいては特許制度の目的も失われてくることになる。

特許法３６条４項２号の趣旨

• 出願人の有する先行技術文献情報を有効活用するため、改正前は努力規定となっていた先行技術文献情報の開示を義務化することにより、信義誠実の原則の下、出願人による積極的な情報開示を促すものである。
• 本号に基づいて、先行技術文献情報が開示されれば、審査官及び第三者にとって従来技術の客観的な理解が容易となり、その結果、その情報に基づいた本願発明の把握及び先行技術調査が容易となる。

特許法３６条４項２号　開示がない場合には、審査官から通知（４８条の７）をして開示を促し、それでもなお開示しない場合には拒絶理由（特許法４９条５号）を構成し、すぐに拒絶理由とされない理由

• 開示義務違反を常に審査対象とすると審査遅延等を招く可能性があるためである。

特許法３６条４項２号　特許法３６条６項２号が無効理由とはされていない理由

• 開示義務違反を理由とした無効審判請求が多発する可能性があるからである。

特許法３６条５項　「発明を特定するために必要と認められる事項のすべて」が記載されているかどうかは、拒絶又は無効の理由とはしないこととした理由

• 本項は、特許出願人が特許請求の範囲の記載にあたって何を記載すべきかを規定することによって、前記のような特許請求の範囲の位置付けを明らかにしたものであるから、その位置付けからみて、
• 特許出願人の意思にかかわらず、審査官が特許を受けようとする発明を認定し、特定するために必要と認められる事項のすべてが記載されているかどうかを判断することは適当でない。

特許法３６条６項１号の趣旨

• 発明の詳細な説明に記載していない発明について特許請求の範囲に記載することになれば、
• 公開しない発明について権利を請求することとなり、これを防止する趣旨である。

特許法３６条６項２号の趣旨、

• 特許法３６条６項２号は、こうした従来からの特許請求の範囲の機能を担保する上で重要となる規定であり、特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨を規定したものである。
• この規定により、特許権の権利範囲を確定する際の前提となる特許請求の範囲の記載の明確性が担保されることになる。

特許法３６条の２の外国語書面出願の趣旨

• 従来、特許出願は願書に明細書等を添付しなければならず（特許法３６条２項）、これらの書類は日本語で作成しなければならなかった。
• このため、従来、外国人が我が国に特許出願を行う場合、通常、外国語でされた第一国出願に基づきパリ条約優先権を主張し、願書に日本語翻訳した明細書等を添付していた。
• しかし、①パリ優先権が主張できる１年の期間が切れる直前に特許出願する場合、短期間に翻訳文を作成する必要が生じること、
• ②外国語を日本語翻訳した出願当初明細書等に記載されていない事項を出願後に追加補正することは認められていなかったため、外国語を日本語翻訳する過程で誤訳があった場合、外国語の記載内容をもとに誤訳訂正ができず、発明の適切な保護が図れない場合があった。
• そこで、平成６年一部改正において、外国語書面出願を導入した。

特許法３６条の２　我が国において、翻訳文に記載された事項が権利範囲となるのはなぜか？

• ①我が国においては、特許権は日本語で発生させる必要があるから
• ②特許権の範囲が外国語書面で確定されるとすると、第三者の監視負担の増加する
• ③審査対象を外国語書面とすると、審査に負担がかかって迅速な審査ができない